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 編者按：對于分布式光伏項目而言，最基本的訴求是在光伏電站生命周期內(nèi)保證對屋頂?shù)淖赓U權(quán)不受影響。對于新項目而言需要進行完備的盡職調(diào)查;項目運營過程中，屋頂提供方隨時可能出現(xiàn)的破產(chǎn)、抵押、被司法機關(guān)查封、執(zhí)行等問題，對于光伏電站來說更是“心腹大患”。此番，我們從分布式光伏項目推進的動態(tài)視角，為您準(zhǔn)備了幾條“錦囊妙計”。

一、先見之明——產(chǎn)權(quán)調(diào)查

古人云：“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，對于屋頂分布式光伏項目來說，屋頂所屬房屋的產(chǎn)權(quán)情況至關(guān)重要。我們建議，在簽署正式的屋頂租賃合同之前，應(yīng)查詢房屋的權(quán)屬情況，并重點關(guān)注是否存在在先抵押、查封及其他權(quán)利限制的登記記錄。產(chǎn)權(quán)調(diào)查的主要內(nèi)容是：

1、房屋建設(shè)手續(xù)是否合規(guī)

我國實行最嚴(yán)格的土地用途管制和房屋建設(shè)行政審批管制，缺少相關(guān)行政審批手續(xù)，會給房屋使用帶來嚴(yán)重的合規(guī)性問題;分布式光伏電站如租賃了存在合規(guī)性問題的房屋，會給電站的正常運營帶來法律風(fēng)險。

例如，我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建筑、房屋、構(gòu)筑物，屬于違章建筑，縣級以上城鄉(xiāng)規(guī)劃部門，有權(quán)要求限期拆除，沒收實物或違法收入，并處罰款。”《消防法》規(guī)定，未經(jīng)消防驗收或消防驗收不合格的建筑，禁止投入使用，經(jīng)依法抽查不合格的，應(yīng)當(dāng)停止使用。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理辦法》規(guī)定，對于建設(shè)單位在竣工驗收過程中存在違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的建筑，縣級以上地方人民政府建設(shè)主管部門有權(quán)責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗收，并處罰款。

根據(jù)上述規(guī)定，建議承租人在簽署租賃合同之前首先要求出租人提供以下四證及相關(guān)文件：建設(shè)工程規(guī)劃許可證、竣工驗收證明、消防驗收證明以及房屋產(chǎn)權(quán)證明，以確保建筑物建設(shè)手續(xù)合規(guī)。

2、房屋存在在先抵押權(quán)的情形

《擔(dān)保法》第五十三條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。根據(jù)上述規(guī)定，抵押權(quán)人有權(quán)將相關(guān)建筑物所有權(quán)、土地使用權(quán)進行拍賣、變賣，導(dǎo)致建筑物所有權(quán)發(fā)生變動，并可能對承租人造成損失。

3、房屋存在在先查封的情形

最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》(法釋[2004]15號)第二十六條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人”。根據(jù)上述規(guī)定，被執(zhí)行人對被查封財產(chǎn)設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)(如把查封的房屋租賃給光伏電站)并非當(dāng)然無效，而僅僅是效力上不能及于申請執(zhí)行人，僅在被執(zhí)行人(如廠房出租方)與第三人(如光伏電站)之間發(fā)生約束力。我們建議光伏電站遇到有司法查封的房屋應(yīng)謹(jǐn)慎選擇，避免房屋將來被強制執(zhí)行后被認(rèn)定為不能對抗后手權(quán)利人(影響屋頂租賃協(xié)議的履約)。

二、有備無患——租賃備案

《城市房地產(chǎn)管理法》第五十四條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。”各地也對房屋租賃備案登記作出了類似規(guī)定。該條規(guī)定在實踐中似乎“高舉而輕落”，執(zhí)行力度并不大;但是，備案登記對租賃合同效力是否有影響，是否影響到“買賣不破租賃”的執(zhí)行，實務(wù)當(dāng)中不無疑問。

1、未經(jīng)備案不影響租賃合同本身效力

最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。”從備案登記行為的性質(zhì)來看，屬于行政機關(guān)的行政管理行為，不影響合同本身的效力。

2、未經(jīng)備案不適用“買賣不破租賃”原則

上海市高級人民法院《關(guān)于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答(三)》(滬高法民一[2005]16號)第30條規(guī)定：未經(jīng)登記的租賃合同，當(dāng)房屋所有權(quán)發(fā)生變化時，承租人不能以“買賣不破租賃為由”向新的房屋權(quán)利人要求租賃合同繼續(xù)履行。但是，承租人有證據(jù)證明新的房屋權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道租賃事實的除外。”上海高院解釋的理由是：大量商業(yè)租賃的存在與“買賣不破租賃”保護居民居住權(quán)的立法意圖不相一致，從平衡交易各方利益的角度看，傾向于未經(jīng)登記的租賃合同不具有對抗善意第三人的效力。在此，上海高院區(qū)分了商業(yè)租賃與住房租賃不同的立法目的;而分布式光伏電站顯然屬于商業(yè)租賃，不屬于“買賣不破租賃”立法保護本意。

實踐中，有企業(yè)出于稅負(fù)、登記繁瑣等考慮未進行租賃登記，這給光伏電站25年的生命周期內(nèi)房屋租賃權(quán)潛藏了法律風(fēng)險。為了證明光伏電站屬于“租賃在先”的情況，我們建議光伏電站在簽署租賃協(xié)議后應(yīng)立即向房產(chǎn)管理部門登記備案。

三、多管齊下——證明“租賃在先”

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，“買賣不破租賃”原則有兩個例外情況：“(一)房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”可見，承租人(光伏電站)證明“租賃在先”是保證租賃權(quán)利不受查封、抵押影響的重要條件。

實踐中，如果在抵押、查封前，租賃合同的當(dāng)事人已經(jīng)根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十四條、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《商品房屋租賃管理辦法》第十四條、第十九條的規(guī)定辦理了租賃登記備案手續(xù)的，一般可認(rèn)定租賃合同簽訂于抵押、查封前。根據(jù)浙江省高級人民法院《關(guān)于執(zhí)行非住宅房屋時案外人主張租賃權(quán)的若干問題解答》的通知(浙高法辦〔2014〕39號)規(guī)定精神，在未能辦理租賃備案登記的情況下，承租人(光伏電站)還考慮以下途徑證明“租賃在先”：

1、租賃合同的當(dāng)事人在抵押、查封前已就相應(yīng)租賃關(guān)系提起訴訟或仲裁的;

2、租賃合同的當(dāng)事人在抵押、查封前已辦理租賃合同公證的;

3、有其他確切證據(jù)證明租賃合同簽訂于抵押、查封前的，如租賃合同當(dāng)事人已在抵押、查封前繳納相應(yīng)租金稅、在案涉房屋所在物業(yè)公司辦理租賃登記、向抵押權(quán)人聲明過租賃情況等。

四、十萬火急——執(zhí)行異議

分布式光伏電站在長達(dá)25年的生命周期內(nèi)，其租賃的廠房業(yè)主難免應(yīng)發(fā)生經(jīng)營困難甚至陷入被強制執(zhí)行廠房的境地。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》(法釋[2004]16號)第三十一條規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進行拍賣。”在強制執(zhí)行過程中租賃權(quán)是否去除，對分布式光伏電站影響甚大。

1、執(zhí)行異議的提出

執(zhí)行法院裁定拍賣、變賣房屋之后，分布式光伏電站應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議。如上海市高級人民法院《關(guān)于在執(zhí)行程序中審查和處理房屋租賃權(quán)有關(guān)問題的解答(試行)》的通知(滬高法[2015]75號)第1點規(guī)定：“案外人認(rèn)為其對該房屋享有租賃權(quán)而合法占有的，應(yīng)當(dāng)自公告之日起十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出書面異議。案外人逾期未提出書面異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)在房屋不負(fù)擔(dān)租賃權(quán)的狀態(tài)下對其進行委托評估、拍賣、變賣。”執(zhí)行異議的提出主要在于證明租賃不屬于最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定的情況，即租賃合同簽訂或者占有房屋先于抵押、查封。

2、租賃權(quán)去除的標(biāo)準(zhǔn)

何為“對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響”?這實際是租賃權(quán)在強制拍賣過程中去除的標(biāo)準(zhǔn)問題;從司法實踐來看，這屬于法院的裁量權(quán)范圍，主要考慮對拍賣成交價格的影響、租賃期限的長短以及租賃對后手權(quán)利人使用收益影響等因素。

我們認(rèn)為，分布式光伏電站對廠房屋頂?shù)淖赓U不屬于“對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的”的情況，主要是因為對屋頂?shù)淖赓U不同于普通房屋租賃，幾乎不會影響后手權(quán)利人對房屋本身的使用收益。

3、承租人權(quán)利保護-優(yōu)先購買權(quán)

在分布式光伏電站25年的生命周期內(nèi)，保持屋頂租賃關(guān)系不變是維護電站穩(wěn)定運行和利益最大化的基本訴求;在極端情況下房屋產(chǎn)權(quán)不得不“易主”的時候(如符合“買賣不破租賃”例外情況，在被法院強制拍賣過程中去除租賃權(quán)等)，承租人保護自身權(quán)益的終極方式就是動用“優(yōu)先購買權(quán)”?！逗贤ā返?30條規(guī)定了承租人在“出租人出賣租賃房屋”情況下的優(yōu)先購買權(quán);實踐中，承租人(光伏電站)可能會遇到以下問題：

一是房屋租賃權(quán)與屋頂租賃權(quán)在“優(yōu)先購買權(quán)”問題上的沖突。如分布式光伏電站租賃的廠房本身就存在租賃情況，則存在兩個租賃權(quán)誰為更“優(yōu)先”的問題。

二是屋頂租賃權(quán)被法院去除而進行強制拍賣，是否會影響承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

三是租賃發(fā)生在查封之后，但如承租人屬于善意，是否仍享有優(yōu)先購買權(quán)的問題。

對于第二、三問題，上海市高級人民法院《關(guān)于在執(zhí)行程序中審查和處理房屋租賃權(quán)有關(guān)問題的解答(試行)》的通知(滬高法[2015]75號)第16條進行了詳細(xì)的解釋，其認(rèn)為：

“案外人對房屋所主張的租賃權(quán)依法發(fā)生在擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)之后、執(zhí)行法院查封之前的，不論執(zhí)行法院是否依法裁定除去租賃權(quán)后對房屋予以變現(xiàn)，均不影響案外人以承租人的身份行使優(yōu)先購買權(quán)，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)保障其優(yōu)先購買權(quán)。案外人對房屋所主張的租賃權(quán)發(fā)生在執(zhí)行法院查封之后但屬于善意的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)保障其優(yōu)先購買權(quán)。”這一規(guī)定可咨參考。

關(guān)于第一個問題，理論和司法實踐中仍存在爭議。我們認(rèn)為，為減少優(yōu)先購買權(quán)的爭議，分布式光伏電站可在屋頂租賃協(xié)議或合同能源管理協(xié)議中當(dāng)中明確約定在一定條件下光伏電站對廠房的優(yōu)先購買權(quán)，并約定優(yōu)先購買權(quán)無法行使情況下的賠償機制。

原標(biāo)題：屋頂分布式項目錦囊?guī)讋t:權(quán)屬問題詳解