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　　該建議函建議有關(guān)部門對2007年頒行的《公司債券發(fā)行試點辦法》進行修訂，并建議監(jiān)管部門盡快采取措施減少超日債債權(quán)人的損失。

 

　　建議中同時指出“11超日債”案例中，由于原始法規(guī)法條存在明顯疏漏與制度性缺失，債券持有人面臨依法維權(quán)困難的情形。有債權(quán)持有人想獨立行使訴權(quán)，向深圳中院起訴交易所與保薦人/債券受托管理人時，卻被駁回。

 

　　附：《關(guān)于“11超日債”違約案相關(guān)問題引出的法律修訂的建議函》全文

 

　　中國證監(jiān)會法律部、投資者保護局、

 

　　中證投資者發(fā)展中心有限責任公司：

 

　　您們好！3月4日晚間，上海超日太陽能科技股份有限公司公告稱，“11超日債”本期利息將無法于原定付息日2014年3月7日按期全額支付，僅能夠按期支付共計8980萬元人民幣中的400萬元。由此，“11超日債”正式宣告違約，并成為國內(nèi)資本市場中首例違約債券案件，引起各方面的廣泛關(guān)注。

 

　　就“11超日債”案例本身而言，只涉及利益各方的債權(quán)債務關(guān)系及違約履約問題，但從中反映出的投資者與債權(quán)人權(quán)益維護，以及制度完善的相關(guān)方面事項，確有許多必須改進之處。我們作為長年從事資本市場維權(quán)的律師，特向貴會建議如下。

 

　　其一，從投資者與債權(quán)人權(quán)益維護角度，2007年頒行的《公司債券發(fā)行試點辦法》應予盡快修訂，并在正在運作中的其他公司債券中推廣實施。

 

　　從“11超日債”案例中可以看到，債券持有人又一次面臨了如同當年的基金持有人、權(quán)證持有人、國債期貨持有人等依法維權(quán)困難的情形，究其原因，在于原始法規(guī)法條存在明顯疏漏與制度性缺失。

 

　　比如，將公司債券投資，從法律關(guān)系上，認定為債權(quán)債務關(guān)系，但運作方式上又變成了信托機制，在操作上又允許承銷商、保薦人與債券受托管理人合一，防范利益沖突的防火墻全無，發(fā)生危機時，這樣的債券受托管理人如何能取得債權(quán)人的信任？此三合一的做法，本身就與《試點辦法》第二十四條第二款“債券受托管理人應當為債券持有人的最大利益行事，不得與債券持有人存在利益沖突。”的規(guī)定疑似不符！

 

　　比如，《試點辦法》第二十三條第二款規(guī)定“投資者認購本期債券視作同意債券受托管理協(xié)議”，但在第二十五條（三）中又規(guī)定“在債券持續(xù)期內(nèi)勤勉處理債券持有人與公司之間的談判或者訴訟事務；”在這里，債券持有人在“信托關(guān)系”的幌子下疑似剝奪了債券持有人的獨立的訴訟權(quán)，而實踐的結(jié)果也證明了此點：有“11超日債”債券持有人想獨立行使訴權(quán)，而向深圳中院起訴交易所與保薦人/債券受托管理人時，卻被駁回。

 

　　再比如，《試點辦法》第二十五條規(guī)定了債券受托管理人應履行的系列職責（也是擁有），但對應的債券持有人的權(quán)利只有“債券受托管理人應當為債券持有人的最大利益行事”空話一句，當債券受托管理人不被債券持有人信任時，或者當債券受托管理人不勤勉盡責或侵犯債券持有人權(quán)益時，如何進行自我救濟，《試點辦法》卻沒有丁點規(guī)定，在《證券投資基金法》中尚還有明文規(guī)定基金份額持有人在一定條件下可獨立召集、召開持有人大會，變更基金管理人或托管人等。在實踐中，“11超日債”債券受托管理人召集不起債券持有人大會，而債券持有人自已倒提出可以召集、召開，卻無法可依，從穩(wěn)妥處理“11超日債”案及法無禁止的角度，不妨允許一試，同時，應盡快修訂完善《試點辦法》。

 

　　還比如，修訂完善《試點辦法》，應嚴格詳細地規(guī)定違約處置程序、債券的財務限制性條款、可及時啟動的提前償還債券本金的“交叉違約條款”，對公司債券進行投資者適當性管理，區(qū)分投資級與非投資級等。

 

　　其二，在發(fā)行“11超日債”時，如果發(fā)行人、保薦人、資信評估人存在虛假陳述行為的，貴會應對其依法予以行政處罰，以維護投資者與債權(quán)人的權(quán)益。

 

　　2012年3月5日，超日太陽公告《公開發(fā)行公司債券募集說明書》，發(fā)行“11超日債”，同年4月20日，“11超日債”上市。但在上市前三天的4月17日，超日太陽發(fā)布的《2011年度業(yè)績快報修正公告》，大幅度修正了2月29日剛發(fā)布的《2011年度業(yè)績快報》，業(yè)績迅速變臉，從2011年業(yè)績預告的盈利超過8300萬元，到實際年報虧損超過5400萬元。這么短的時間里變臉，人們有理由合理質(zhì)疑：盈利的業(yè)績沖著發(fā)行公司債券而去的！

 

　　盡管如此，“11超日債”居然仍按計劃上了市。這中間，發(fā)行人、保薦人能說無責任的嗎？如果不是今次超日太陽無法按期支付公司債券第二期利息，也許已遮了丑了，可惜沒遮住。

 

　　2013年1月24日，超日太陽公司又公告，因涉嫌未按規(guī)定披露信息，被中國證監(jiān)會立案調(diào)查。不知結(jié)果如何？

 

　　其三，面對“11超日債”產(chǎn)生的巨額空洞，監(jiān)管部門應盡快采取措施減少債權(quán)人的損失。

 

　　如盡快促成債券持有人大會召開，盡快促使“11超日債”項下的超日太陽的抵押擔保物變現(xiàn)，也可以運用萬福生科案的前例，通過行政和解手段，達到“11超日債”債權(quán)人權(quán)益保護的目的。

 

　　又如，在修訂完善《試點辦法》時，可加入有關(guān)投資者保護機構(gòu)基金可以實施“訴訟擔當”的條款，以完成相關(guān)維權(quán)事項等。

 

　　謝謝！

 

　　特此函至

 

　　上海新望聞達律師事務所宋一欣律師（起草人）

 

　　浙江裕豐律師事務所厲健律師

 

　　河北功成律師事務所薛洪增律師

 

　　北京盈科律師事務所臧小麗律師

 

　　廣東奔犇律師事務所劉國華律師